案情摘要

　　2017年1月13日22时许，被告人汪某在青田县瓯南街道某酒店一楼休闲吧内观看他人打麻将，发现正在打麻将的被害人杨某座椅下有一黑色钱包，汪某用脚踢的方式偷偷将该钱包踢到一旁并拿走，后离开现场。杨某发现钱包不见后，查看监控并电话联系汪某要求返还钱包，汪某否认拿走钱包的事实。次日凌晨3时许，汪某将钱包内的4200元人民币和50美元取走，再将该钱包丢回酒店的一楼前台大厅。后被害人杨某向公安机关报案，案发后，被告人汪某退还赃款，并取得了谅解。

　　争议焦点

　　被害人是在酒店休闲吧打麻将时，不慎掉落钱包在桌椅下，掉落的钱包是否已脱离行为人的占有。

　　裁判要点

　　财物非事实占有的情况下，确定财物是否占有，应看行为人对财物是否具有占有意识，并依据社会观念和习惯，结合财物所处场所的封闭程度、与行为人的紧密程度以及脱离时间的长短等因素综合判断。就本案而言，被害人掉落在座椅下的钱包，实际仍处于被害人的控制范围，按照社会观念和习惯，可以推断被害人对该钱包拥有支配权和控制权；被告人以非法占有为目的，秘密踢开并取走该钱包，构成盗窃罪，而非侵占罪。

　　适用法律

　　《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款